青海高院院长董开军：民法总则是统领民法典的“大管家”

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        十二届全国人大五次会议已经将审议民法总则草案列入议程。作为高级法院院长，董开军表示很兴奋，也充满期待。“编纂民法典是党中央的重大决策，这不仅是法治领域的盛事，也是关系国计民生的大事，对人民法院办理民事案件势必产生重大而深远的影响”。

1.实现民事法律规范体系化填补必要法律空白

记者：

民法总则规定民事活动的基本原则和一般性规则，可以说是最重要的、基础性民事裁判规范。在审判实践中，应如何认识和把握它的现实意义?

董开军：

首要一点，就是实现了民事法律规范的体系化，有利于法官养成科学的民法思维。民法通则、合同法、侵权行为法、婚姻法等民事单行法内容很丰富，但相互之间缺乏应有的体系性，存在不少重复、交叉和冲突，一定程度上导致法官思维的“碎片化”“个别化”，以致裁判尺度失衡，类案、同案出现了不类判、不同判的情况。民法总则草案从现有民事法律规范中提取“公因式”，规定了基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任以及诉讼时效等，起到统领民法典各分编的“大管家”作用。一部体系化的民法总则，能够有效帮助法官建立系统化的民法概念，养成整体性的逻辑思维，对提升民事审判水平大有裨益。

另一点，适应实践需求，填补了一些必要的法律空白，有利于增强民事裁判的公信力。司法的公信力说到底来源于立法的公信力，没有法律规定的情况下裁判民事案件，是冒风险的，公信力也受怀疑，法官难免缩手缩脚。民法总则增加了不少新规范，为人民法院及时、权威地裁处各类民事纠纷提供了法律依据。如，关于保护胎儿利益的规定、监护制度的规定、见义勇为免责条款的规定等。尤其对一些新老问题作了立法回应，也值得注意。自然人个人信息保护，是信息化背景下的新问题。草案专门对这个问题作了规定，尽管是原则性的，仍然为维护互联网时代自然人个人信息安全提供了民法上的可能性。

2.民法总则是最重要的民事裁判规范

记者：

您讲到民法总则是最重要的民事裁判规范,可否进一步谈谈这个问题?

董开军：

民法对社会生活起作用不像刑法那样呈现明显的强制力。我们生活在民法中，日用而不觉，平时很少感受到民法作为行为规范的拘束力。当发生纷争到法院打官司、民法作为裁判规范起作用时，才有所领教。

民法总则多是一些抽象的、概括性的条文，特别是第一章“基本原则”，看似与裁判规范的属性相去甚远。但实际上恰恰相反，在民事法官眼里，民法总则包括基本原则，几乎都是当然的裁判规范。就拿草案第二条来说，它是对民法调整对象的规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”。民法的调整对象既是支撑民法构成一个独立法律部门的理论基石，也是编纂民法典的逻辑起点。

作为民法基本原则之一的公平原则，在司法实践当中也是重要的裁判规范。青海高院就直接适用公平原则裁判过一起有影响的案件。在一项防腐处理工程建设中，供需双方共同选择了某种标准涂料并进行了模拟测试，但在进行了部分实际施工后，发现该涂料在经过一段时间后会自然开裂，无法满足防腐的要求。原因是双方在进行测试时，没有考虑青海特殊的自然条件，青藏高原高寒、干燥、缺氧的气候条件造成双方选定的涂料在青海“水土不服”。在这个案件中，双方都没有过错，但又确实发生了实际损失。由哪一方单独承担责任都不妥当，案件的处理变得困难了。而对民事案件，法院一般不能拒绝裁判，于是我们就直接适用了公平原则，判决双方各自承担一半损失。

3.　符合公序良俗的习惯对处理民事纠纷有积极作用

记者：

民法总则草案规定：处理民事关系，法律法规没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。结合实际，您如何理解?

董开军：

我想重点说一下习惯的适用问题。所适用的习惯，主要为民间习惯和商业惯例，其中民间习惯应当包括民族习惯在内。我国是一个多民族的国家，在民族聚居地区，业已形成了一些独特的，具备规范意义、带有权利义务分配性质的民族习惯，其中大多数不违背公序良俗，可以适用;但也有少数习惯属于陈规陋习，应果断弃用。

适用符合公序良俗的习惯，对妥善处理当事人之间的民事纠纷有积极作用。在青海南部藏区，男女双方结婚，男方会赠与女方一些贵重衣物和首饰，有的是按照婆婆传儿媳方式传了几代人的传家宝，少则几万元，多则几十万元。习惯上，双方离婚时，女方应返还男方这些传家宝性质的衣物和首饰。这类习惯，就可作为办理相关案件的依据。

4.民法总则实施后裁判理念办案思路面临挑战

记者：

民法总则草案有不少创设性规定或重要修订，对民事审判工作会产生什么影响?

董开军：

直观感觉是，随着民法总则的颁布实施，人民法院受理民事案件的数量将会进一步上升。民法总则新增加保护胎儿利益的规定，下调限制民事行为能力的未成年人年龄标准，将一般诉讼时效延长为3年等。这些新规定、新变化，意味着案件总量上升，法院系统“案多人少”矛盾也会进一步凸显。

此外，一些传统或现行的裁判理念、办案思路也面临挑战。还是举自然人个人信息保护的例子，司法实践当中就面临合理使用和恶意侵权的区分和认定问题。当事人已经公开的个人信息原本处于零散的、相互孤立的状态，通常不会影响他的权益。但由于这些信息实质上是相互关联的，行为人通过大数据分析整合之后，就会获取当事人原本不愿公开示人的个人隐私信息。在这个过程当中，哪些是合理使用，哪些是恶意侵权，确实难以判断。如果仍然按照以往的线性因果关系去认定，不仅无从下手，而且容易误入歧途。我们的法官应当积极融入信息化时代，更多地、有意识地用大数据思维看待和处理面临的法律问题。

5.期盼民法典分编规范有具体性合理性

记者：

按照立法计划，民法典各分编将陆续制定出来，您对民法典各分编有什么样的期盼?

董开军：

简单地说，我对各分编最大的期盼，就是希望分编的规范要有具体性，能够比较充分地满足司法实践的需求。分编是落实总则的，应尽可能具体、明确，否则实践上难以操作。对于民事活动，法律规定得越具体，人们对于自己行为的预期就越明确，法院审理相应的民事案件也就越有依据，越有公信力。与其在分编颁行后再作司法解释，莫不如在制定时就尽量考虑法律规范的具体性问题。

同时，也要注意一些内容安排的合理性问题。有些属于分编的内容，如隐名代理制度，是不宜放在一般规定中的。隐名代理原是我国合同法为解决旧外贸代理制度问题而作的具体制度安排，主要出现在对外贸易等几种特定情形之中。总则中有了这一规定，搞得日常代理机制过于复杂，实际生活中可能会增加第三人交易风险，发生诉讼后加重第三人举证负担，也会给法院查证带来一些困难。所以，隐名代理制度最好不在民法总则中规定，留待将来合同编解决为佳。